Por un nuevo derecho de obligaciones

Que las páginas dedicadas al derecho de obligaciones, y a sus temas clásicos de siempre, sean exageradamente breves y nada pormenorizadas, o hasta inexistentes, en las más recientes obras francesas, que el último, y para muchos insuperado, tratado italiano dedicado a la materia se remonte a 1991 (“Le obbligazzioni”, del catedrático de la Universidad de Pisa, Umberto Breccia), y que, entre nosotros, se deba a la ensayística (Cárdenas Quirós, Forno Flórez, Fernández Cruz, Escobar Rozas y, ahora, Palacios Martínez) las únicas contribuciones meritorias al estudio de esta área, mientras que en Alemania, de donde proviene el derecho de obligaciones tal cual solemos estudiarlo en nuestras Universidades –aquel territorio de las instituciones de derecho civil que parte de la densa cuestión de la estructura de la relación obligatoria, que incide en la “patrimonialidad” de la prestación y que culmina con el análisis de las irregularidades e infracciones de los deberes nacidos de dicha relación (imposibilidad sobrevenida, mora, cumplimiento defectuoso, etc.)– se vive, aparentemente, un reflorecimiento de dicha área, son fenómenos que no pueden no suscitar reflexión.

La observación anterior, fácil de verificar en el plano académico, historiográfico y comparativo, tiene como correlato la reducción de las reglas de los códigos civiles referidas al derecho de obligaciones a una suerte de “lengua muerta”, según una tan certera cuanto severa asimilación del catedrático de la Universidad de Turín, Pier Giuseppe Monateri; una “lengua muerta”, que, en cuanto tal, no sólo tiene como característica el rigor mortis, sino también, y lógicamente, el escaso número de especialistas en ella y de conocedores de ella.

Extraña la época nuestra; época en la que desinformadamente (sin “formación” ni “información”) se llega a hablar de “autopsia” de modos de ver y entender el derecho, como el análisis económico, que en el Perú han tenido el inobjetable mérito de suscitar reflexiones sobre la vigencia y utilidad de instituciones jurídicas “descuidadas”, tal es la palabra, por los autores, e ignoradas por los jueces y tribunales administrativos locales; época en la que todo estudioso del derecho civil debería más bien cuestionarse, como punto de partida de todo trabajo de investigación, sobre los motivos del inobjetable ocaso de esta área jurídica y sobre el papel actual del área de su interés.

En el terreno de las obligaciones en general, como ningún civilista serio de nuestro país desconoce, se ha debido a especialistas del análisis económico del derecho los primeros estudios sobre el incumplimiento de obligaciones (Bullard González) y sobre la liquidación de los daños obligativos (Haro Seijas) en el Perú.

No es propósito de mi artículo, sin embargo, la innecesaria defensa del análisis económico del derecho.

Lo que me interesa destacar es que la aparente buena salud del derecho de obligaciones en el ordenamiento jurídico alemán, que acabo de recordar, no autoriza a asumir que el vigor de esta materia se extienda a todos los países herederos de la llamada “civil law tradition” (Merryman).

Si en Alemania, el recientemente modernizado “Schuldrecht” constituye la parte medular del derecho civil patrimonial, y abarca, no sólo la teoría general de la relación obligatoria (estructura, especies de relaciones obligatorias, infracciones, etc.), sino también las fuentes de las obligaciones (contratos típicos, resarcimiento, etc.) es debido a episodios culturales que no pueden ser desconocidos.

En Alemania, hay que saberlo, vuelve a fundarse el derecho romano. La pandectística o pandectismo, que es el estudio de las instituciones de derecho romano en tanto y en cuanto derecho “actual”, aplicado en Alemania hasta fines del siglo XIX, asume, entonces, como sus temas preferidos, la teoría del negocio jurídico y la teoría de la relación obligatoria. Ambos gozaron, en algún momento, de la predilección de Friedrich Carl von Savigny, a quien se debe un fundamental tratado, aunque inconcluso, dedicado al “Obligationenrecht”, traducido tempranamente al francés, por Gérardin y Jozon, y más tarde al italiano, por Giovanni Pacchioni.

Es así como la relación obligatoria, traducción de la expresión italiana “rapporto obligatorio”, a su vez derivada del alemán “Schuldverhältnisse”, se estudia entre los germanos con un nivel de abstracción no menor al del negocio jurídico. Hay una famosa obra de Gustav Hartmann, enteramente dedicada a la estructura de la obligación, que supera las 300 páginas, y que tuvo gran influencia en autores que no nos son desconocidos como Emilio Betti y Michele Giorgianni.

Pero las relaciones obligatorias del derecho alemán cobran una singularidad y complejidad tal que se apartan de cuanto habían escrito al respecto los juristas franceses Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, quienes sistematizaron en los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el derecho romano.

El derecho de obligaciones que se hereda en Francia, y que pasa, tal cual, inmodificado, a Latinoamérica y a España, no es el derecho de obligaciones alemán. Para decirlo en otras palabras, el “droit des obligations” que uno aprende, hasta la fecha, leyendo el volumen de Boris Starck no es el “Schuldrecht” que uno aprende leyendo los “Handbücher” de Hans Brox o Helmut Kohler o el “Lehrbuch” de Karl Larenz y Claus-Wilhelm Canaris.

Y sin embargo, lo que se estila, conscientemente o no, en nuestras Universidades es, como he señalado, enseñar la teoría de la relación obligatoria “a la alemana” (que es, para entendernos, la que comparece en un manual español famoso entre nosotros, como el de Luis Díez-Picazo y Ponce de León), para, al final, recalar en el texto del Código Civil de 1984, confeccionado, por el contrario, según el esquema francés, sólo que a través de los distorsionados canales de la legislación argentina y española, y que es en gran medida incoherente con lo dispuesto, inmediatamente después, en la normativa sobre el contrato en general, íntegramente deudora del Código Civil italiano de 1942 que representa –y nadie puede ponerlo ni lo ha puesto jamás en discusión– la síntesis de las codificaciones civiles franca y germana.

Que en el Perú el derecho de obligaciones corra el riesgo de convertirse en una “lengua muerta”, si no es que ya ha alcanzado esta calidad, como temo yo, puede deberse a múltiples factores, además del hecho de que su regulación sea una de las más defectuosas, en tanto incoherente, del Código Civil.

Defectuosa e incoherente porque –como he tenido la oportunidad de sostener en diversas oportunidades– no se explica ni justifica la decisión del codificador peruano de 1984 de atenerse a la doctrina francesa –no necesariamente superada, pero sí incompatible con lo decidido en otras partes del Código– al regular las obligaciones, y de manifestar, en cambio, una increíblemente pasiva disposición a incorporar las normas sobre el contrato en general del Código Civil italiano.

Producto de dicha desatención es, por ejemplo, el frustrado arribo de uno de los más importante avances de la doctrina italiana, que declina de regular separadamente las obligaciones “de dar”, y que, por consiguiente, reconoce luego los efectos reales del contrato.

En el Código Civil peruano, aunque es perfectamente posible demostrar que el contrato tiene efectos reales (Forno Flórez, Escobar Rozas), continúan exhibiéndose, y en demasía, normas repetitivas de una tripartición que en la actualidad es a todas luces cuestionable (las obligaciones “de dar”, “de hacer”, “de no hacer”) y acaso inútil.

Al respecto, se ha vuelto un lugar común hablar de “neutralidad” del derecho de obligaciones (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la Puente y Lavalle, en Perú). Con tal expresión se pondría en evidencia lo que de imperturbable tienen las reglas aplicables a las relaciones obligatorias, a diferencia de lo que ocurre con el régimen del derecho de familia, por ejemplo, permanentemente sujeto a adaptaciones y actualizaciones.

A la misma desatención se deben algunos errores de sistemática y de técnica legislativa que ya han sido denunciados por nuestra mejor doctrina, como la regulación de la cláusula penal y de la transacción dentro del régimen de las obligaciones en general (ambos, producto de malas lecturas de la doctrina francesa), así como la imperdonable inserción en esta sede de la normativa sobre el pago indebido.

Entre los demás factores de la transformación del derecho de obligaciones en una “lengua muerta” se encuentra también, cómo no, la predominancia hoy por hoy reconocida a las reglas del contrato en general.

En más de una ocasión he escuchado sostener que en el derecho civil francés lo que prevalece es la “teoría general del contrato”, mientras que en el derecho alemán existe la “teoría general del negocio jurídico”.

Tal afirmación es sólo parcialmente exacta, porque también en el Código Civil alemán se reglamenta el contrato, sólo que en el lugar correspondiente, cual es la “parte general” (“allgemeiner Teil”), que precede al derecho de obligaciones.

Pero lo que interesa resaltar en esta oportunidad, en todo caso, es que la predominancia alcanzada por los temas contractuales es el resultado de la llamada “Americanization” o “américanisation” del derecho civil.

Constituye, de suyo, un elemento diferenciador, que en la tradición jurídica anglosajona se desconozca el derecho de obligaciones, aunque no falten obras, de carácter comparatístico, dedicadas al “law of obligations” (pienso en el libro-homenaje dedicado a uno de los más grandes estudiosos de los “torts”, el profesor John Fleming). Si dicha premisa es hecha propia por otros ordenamientos, es lógico que el estudio y práctica del derecho de obligaciones pase a un segundo plano.

Ha de haber tenido que ver, igualmente, la circunstancia de que el derecho de obligaciones posea una base romanística innegable, que es, quizás, más comprometedora, si cabe la palabra, que la de otras áreas del derecho civil. Con la paulatina y lamentable pérdida de interés en los estudios de derecho romano, particularmente generalizada en Latinoamérica, los elementos para un análisis histórico-dogmático del derecho de obligaciones, que lo ennoblecieron durante el esplendor del pandectismo alemán, han desaparecido.

Por otro lado, y finalmente, los contratos que se emplean en las operaciones de mayor envergadura económica en todo el mundo (y el Perú no es la excepción) no están ya diseñados, ni siquiera, a la manera anglosajona, sino a la manera estadounidense. El pragmatismo jurídico y la cultura en general imponen conocer la técnica que inspira tales operaciones.

De resultas, una cuestión inveteradamente ligada con el derecho de obligaciones, como lo es el incumplimiento, ha pasado a ser estudiada en nuestro país –con ejemplar didáctica, en algunos casos– en términos de “breach of contract” y de “remedies”.

Que el resarcimiento no sea, actualmente, el único “remedio” a disposición del acreedor insatisfecho es algo que sirve para diferenciar, además, el régimen de la responsabilidad “contractual” del régimen de la responsabilidad “extracontractual”.

Juzgo, así mismo, que el escenario para el desarrollo de este nuevo “orden” de preeminencia estaba dado, en no poca medida, por un rasgo bien subrayado por Breccia, cual es la propensión de los codificadores a normar pensando, exclusivamente, en las obligaciones de fuente “contractual”.

La situación es tal que opino que bien cabría preguntarse, si se decidiera, de una vez por todas, abandonar la tendencia a codificar sobre la sola base de importaciones e imitaciones jurídicas, sobre las ventajas que implicaría la elaboración de un Código Civil donde se prescindiera de la normativa de las obligaciones en general, y que se limitara a contener las disposiciones sobre el contrato en general. La responsabilidad derivada de la inejecución de las obligaciones (contractuales) tendría allí, desde luego, la sede que parece corresponderle por su naturaleza, y no existiría problema para extender el ámbito de aplicación todas aquellas normas, mediante explícitos reenvíos, a las demás fuentes de las obligaciones.

Porque soy de la idea de que el otro camino, el de la conservación, el de la supervivencia del derecho de obligaciones, sólo conducirá a buenos resultados si se recuperan y se inculca el conocimiento de sus raíces germanas, que hacen de él un modelo sólido, imitado y seguido con justificada admiración (como viene ocurriendo, insólitamente, en China) y que, con legitimidad, ha sido considerado como el único en condiciones de oponerse a la “globalización jurídica” (Monateri), en tiempos donde se habla, por todos lados, de “competencia entre ordenamientos jurídicos” (Zoppini y otros) y, ni más ni menos, de “Americanization”.

Quienes emprendan la ardua construcción del “nuevo” derecho de obligaciones tendrán que prestar atención, entonces, no tanto a la comparación jurídica, sino, más limitadamente, al estudio del modelo jurídico foráneo –el modelo alemán– que se presenta, con claridad, como el mejor preparado para garantizar su vigencia.